Помощь: Неурочное время у работников с ненормированным рабочим днем

НЕУРОЧНОЕ ВРЕМЯ У РАБОТНИКОВ С НЕНОРМИРОВАННЫМ РАБОЧИМ ДНЕМ

В 2007 г. исполняется 80 лет применения ненормированного рабочего дня (далее - НРД). Этот феномен в трудовом законодательстве России, Беларуси и Украины - единственный вид работы по трудовому договору за пределами установленной продолжительности рабочего времени, время которой (дополнительное рабочее время) можно не учитывать, не нормировать и не оплачивать (видимо, этим и объясняется его долголетие). Такое «правовое положение» не совместимо с основами и принципами регулирования труда и, в частности, рабочего времени. Законодательно запретить НРД равнозначно не безызвестному приказу одного из персонажей М.Е.Салтыкова-Щедрина «закрыть Америку». Легальная допустимость работы в неурочное время (далее - НВ) как единственное назначение НРД, к сожалению, востребована и пока неизбежна. В ТК РФ попытались скрыть эту реальную сущность НРД при помощи правовой фикции. Такая же фикция есть в законодательстве о труде Украины и появится в Беларуси после вступления в силу планируемых изменений и дополнений в Трудовом кодексе РБ (далее - ТК РБ).

С нашей точки зрения, необходимо не реформирование действующей конструкции НРД, а разработка в перспективе принципиально новой модели НРД. Для этого требуется, во-первых, доказать юридическую несостоятельность существующей модели, а во-вторых, отразить в новой модели реальную сущность НРД, учесть интересы нанимателя и работников в его применении, соблюсти полную ясность (прозрачность) конструкции, совместимость ее с принципами правового регулирования рабочего времени и, желательно, дать иное, более точное название НРД.

Понятие, суть и назначение НРД

Что же означает НРД? Для ответа на этот непростой вопрос необходимо рассмотреть две его существенно разные правовые концепции.

Согласно первой концепции, лежащей в основе определения НРД в ст.101 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) главы 16 «Режим рабочего времени», НРД признан особым режимом работы. В трудовом законодательстве Украины явление НРД названо просто «режимом» без добавления «особым». Российская концепция учтена в определении НРД в Законе РБ от 20.07.2007 № 272-З «О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс РБ» (ст.118-1).

Следует отметить, что большинство авторов комментариев и учебников по трудовому законодательству (русских, украинских и белорусских) однозначно поддерживали и поддерживают сейчас указанную концепцию, не приводя каких-либо аргументов.

Вопрос о легальном определении НРД не только теоретический. Он не менее важен для правового регулирования и практики применения НРД.

По нашему мнению, признание НРД режимом работы или режимом рабочего времени (обычного или особого) - двойная ошибка, причем не терминологическая, а сущностная.

Режим рабочего времени, как прямо указано в ст.123 ТК РБ, призван, во-первых, обеспечить порядок распределения нанимателем установленных норм ежедневной и еженедельной продолжительности рабочего времени в соответствующих календарных периодах (сутки, недели и др.); во-вторых, определить время начала и окончания рабочего дня (смены), время обеденного и других перерывов, рабочие и выходные дни и т.д.; в-третьих, обеспечить баланс между нормальной и установленной продолжительностью рабочего времени в определенном учетном периоде. При суммированном учете этот баланс реализуется не ежедневно и еженедельно, а за более длительные периоды, например, за рабочий месяц, рабочий год.

Согласно части первой ст.100 ТК РФ режим рабочего времени должен предусматривать, в частности «работу с ненормированным рабочим днем». Поскольку НРД - это «особый режим работы» (ст.101 ТК РФ), он тоже предусматривается режимом рабочего времени. Снова обращаемся к ст.100 ТК РФ: указанные в ней функции режима рабочего времени реализуют ПВТР, коллективный договор, соглашения, трудовой договор. Это же относится и к НРД, т.е. он устанавливается ПВТР, графиками работ (сменности), включая их начало и окончание, перерывы, сменность. Между тем в ст.97 ТК РФ НРД признается работой «за пределами установленной продолжительности рабочего времени», которое, как известно, не должно превышать его нормальную продолжительность (в ТК РФ - и продолжительность сокращенного рабочего времени). Очевидно явное противоречие между ст.97 и 100 ТК РФ: в ст.100 работа на условиях НРД - вид режима рабочего времени, а в ст.97 - работа за рамками режима, не имеющая к режиму отношения.

Конечно, на работников с НРД, как и на всех других, распространяется режим рабочего времени. Вот только какого? Разумеется, основного, а не дополнительного (об этом ниже).

Вторая ошибка: является ли НРД вообще «режимом работы»? Согласно части третьей ст.123 ТК РБ «режим рабочего времени разрабатывается исходя из режима работы, применяемого нанимателем». Из сказанного следует, что режим работы и режим рабочего времени - взаимосвязанные, но разные правовые понятия. Режим работы - это время работы организации (начало, конец, перерывы, непрерывность и т.п.). Режим же рабочего времени адресован персоналу организации - он закрепляется в ПВТР, графиках работы (сменности) (примечание 1).

В ТК РФ подобного разграничения и взаимосвязи нет, но они есть и не могут не быть в реальности.

Таким образом, термин «режим работы» в ст.101 ТК РФ и тем более в ст.118-1 ТК РБ в действительности означает «режим рабочего времени». Ясно, что последний не может определять понятие НРД, поскольку, повторимся, назначение режима рабочего времени - не устанавливать, а реализовать уже установленные нормы рабочего времени, в т.ч. локальные, обеспечивая при этом соблюдение нормальной продолжительности рабочего времени в рамках определенного учетного периода. Это требование обязательно для любых режимов рабочего времени, в т.ч. специальных (особых), с суммированным учетом, гибким рабочим днем и т.д.

Признание НРД особым режимом рабочего времени означает, что переработка работником с НРД сверх нормы продолжительности установленного рабочего времени в один день должна компенсироваться недоработкой в другие рабочие дни или отгулами. Но в этом случае НРД приравнивается к режиму с суммированным учетом рабочего времени и тогда закономерен вопрос: кому и зачем нужен такой НРД и за что предоставлять дополнительный отпуск, если обеспечен баланс рабочего времени и времени отдыха? Если есть возможность вводить для работников с НРД суммированный учет рабочего времени, НРД не нужен. Необходим, скажем, 10-часовой день, который можно ввести в распорядок, определив дополнительные дни отдыха в учетном периоде. Причем же здесь НРД? Вразумительного ответа нет и не может быть, поскольку признание НРД режимом рабочего времени и тем более «особым режимом работы» юридически несостоятельно.

Не думаем, что все отмеченное выше не видели и не учли авторы проекта ТК РФ и проекта Закона о внесении изменений и дополнений в ТК РБ. А если это так, остается одно предположение: признание НРД видом режима рабочего времени - юридическая фикция, цель которой скрыть реальную сущность НРД.

Правовая природа НРД

Реальная суть НРД в том, что это особое условие труда, предусмотренное законодательством для определенной категории работников, трудовая функция (должность) которых непосредственно связана с организационным, финансовым, технологическим, маркетинговым и иным аналогичным обеспечением производственной деятельности и ее результатов: качества, производительности, себестоимости, конкурентоспособности на рынке, реализации и т.д. Жесткое ограничение времени выполнения служебных обязанностей данной категории работников рамками установленной продолжительности рабочего дня и в целом установленной продолжительности рабочего времени (рабочей недели, месяца, года), как это предписывает ТК для всех работников, может нанести непоправимый материальный ущерб нанимателю.

Смысл и назначение указанного условия труда работников с НРД - в виде исключения из общего правила ограничения продолжительности нормального рабочего времени разрешить выполнение работы в отдельные дни или (и) периоды сверх (т.е. за пределами) установленной продолжительности рабочего дня. При этом действующее законодательство о НРД и практика его применения сформированы так, чтобы допускаемая переработка не признавалась сверхурочной работой, не компенсировалась отгулом за счет других рабочих дней, не учитывалась и не оплачивалась, а сумма часов установленного рабочего дня и переработки не признавалась удлиненной продолжительностью рабочего времени.

В такой дозволенной законодательством переработке, подчеркиваем, и есть суть условия труда работников с НРД в отличие от остальных.

Для того чтобы не смешивать понятия «работа сверх установленного рабочего времени работников с НРД» и «сверхурочная работа всех остальных работников», отметим, что переработка при НРД называется «внеурочной» работой, или «неурочной», а термины «неурочная работа» и «неурочное время» идентичны.

Неурочная работа не превращает НРД в удлиненный и, следовательно (поскольку переработка не компенсируется уменьшением других рабочих дней либо отгулами), рабочее время в целом в удлиненное, т.е. превышающее нормальное (здесь и далее, если не указано иное, включая сокращенное), что подтверждено следующим:

1) трудовое законодательство не допускает удлиненное рабочее время как вид нормы продолжительности, превышающей его нормальную величину;

2) работникам с НРД дополнительный отпуск предоставляется за работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени, а не за удлинение рабочего дня как нормы продолжительности ежедневной работы, компенсированной отгулами;

3) в п.8 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных постановлением Наркомата труда СССР от 30.04.1930 (примечание 2), указывалось, что дополнительный отпуск работникам с НРД предоставляется в качестве компенсации «за работу во внеурочное время» (примечание 3).

Принцип недопустимости удлиненного основного рабочего времени и обособленности последнего от дополнительного рабочего времени, включая неурочное, позволяет сделать вывод о том, что для работников с НРД обязателен не только минимум, но и максимум продолжительности установленного (основного) и соответственно нормального рабочего времени, в т.ч. рабочего дня, а это значит, что обязательны на общих основаниях как нормирование основного рабочего времени, так и нормы его продолжительности.

Учитывая сказанное, нельзя не признать, что термин «ненормированный рабочий день» не соответствует сути и назначению данной правовой категории, более того, искажает ее и тем самым вводит в заблуждение, называя рабочий день, а следовательно, все рабочее время ненормированным. Тем не менее пока в законодательство о труде не введен новый, более точный термин, будет применяться словосочетание «ненормированный рабочий день». Особенность же, повторимся, состоит лишь в том, что наряду с нормированным основным рабочим временем допускается дополнительная работа, в данном случае названная неурочной, и она практически не нормирована (во всяком случае, по сравнению со сверхурочной работой).

Конечно, в обыденном сознании рабочий день с неурочной работой воспринимается как удлиненный. Но мы рассматриваем юридический аспект НРД. Ведь не считается удлиненным рабочий день, после окончания которого выполняется сверхурочная работа с оплатой ее в установленном размере - то же происходит и с неурочным временем.

Основываясь на законодательстве и сложившейся практике, можно определить ныне действующую реальную модель НРД:

1) обязателен минимум и максимум нормы продолжительности установленного (основного) рабочего времени (ст.112-117 ТК РБ);

2) обязателен установленный в организации общий или (и) индивидуальный (договорный) режим рабочего времени (ст.123-131 ТК РБ). При этом важно помнить, что особый режим рабочего времени для работников с НРД законодательством не предусмотрен;

3) выходные, нерабочие государственные праздники и праздничные дни предоставляются, а работа в такие дни компенсируется на общих основаниях (постановление Наркомата труда СССР от 13.02.1928 № 106 «О работниках с ненормированным рабочим днем» (примечание 4), далее - постановление от 13.02.1928);

4) на общих основаниях обязателен учет явок на работу, ухода с нее и фактически отработанного установленного рабочего времени. Законодательства, обязывающего вести учет продолжительности неурочной работы, нет, однако неурочная работа на практике бывает редко и отдельно не учитывается;

5) наниматель вправе требовать выполнения в НВ лишь той работы, которая относится к функциональным обязанностям работника (п.4 постановления от 13.02.1928). В противном случае она не может признаваться неурочной;

6) неурочная работа допускается лишь в случаях особой необходимости, обусловленных трудовой функцией работника либо (и) потребностями производства. Другими словами, такая работа может выполняться периодически, в отдельные рабочие дни, но не систематически;

7) неурочная работа не оплачивается. Должностной оклад в связи с НРД не увеличивается, не предусмотрены также доплата или надбавка. В качестве компенсации за ухудшение условий труда предусмотрен дополнительный трудовой отпуск;

8) категории работников, которым может быть установлен НРД, определяются в Республике Беларусь согласно ст.158 ТК РБ (после вступления в силу Закона о внесении изменений и дополнений в ТК РБ они будут указаны в части второй ст.118-1), а в Российской Федерации - согласно ст.101 ТК РФ;

9) неурочная работа не требует согласия работника и выполняется по указанию нанимателя, а в соответствии с дополнениями в ТК РБ (ст.118-1) - по инициативе самого работника, но с ведома нанимателя;

10) неурочная работа (официально в ТК РБ и фактически в ТК РФ) не включена в состав учитываемого отработанного рабочего времени;

11) объем функциональных обязанностей по занимаемой должности (профессии) должен рассчитываться с учетом возможности его выполнения в установленное (основное) рабочее время. Эта характеристика осложняется тем, что объемные показатели (нормативы труда) обычно отсутствуют.

Условия труда работников с НРД в вышеуказанной модели не однородны. Пункты 1-3 распространяются на всех работников, в т.ч. на работников с НРД. Включены эти пункты в приведенную модель для того, чтобы подчеркнуть, что они распространяются и на работников с НРД. Условия же, указанные в пп.4-10, применимы только к работникам с НРД, отражают особенности НДР и образуют собственно его модель.

Общие условия (пп.1-3) урегулированы законодательством достаточно полно, чего, к сожалению, нельзя сказать об особых условиях труда НРД.

Поскольку назначение НРД - допустимость и обязательность неурочной работы, а такая работа объективно необходима, особенно в условиях рыночной экономики с ее обострившимися требованиями к прибыли, конкурентоспособности, учета фактора времени и т.д., то первостепенными в правовом регулировании неурочного времени должны быть гарантии и компенсации, а также существенное ограничение сферы его применения.

Ограничения продолжительности неурочного рабочего времени

Для сравнения еще раз обратим внимание на гарантии для другого близкого по назначению дополнительного рабочего времени - сверхурочного:

- сверхурочное рабочее время не должно превышать в течение года 120 ч. Правда, в эти часы не включается время сверхурочной работы, выполнение которой обязательно для работников (но это исключение применяется не часто);

- не может превышать в течение двух дней подряд 4 ч;

- по общему правилу требует согласия работника (ст.120 ТК РБ), как исключение сверхурочные работы могут быть обязательны (ст.121 ТК РБ);

- широкой категории работников сверхурочные работы полностью запрещены (пп.1-6 ст.120 ТК РБ);

- наниматель обязан вести точный учет выполненных сверхурочных работ каждым работником;

- допускается альтернативная компенсация сверхурочных работ: либо оплата в размере не ниже двойных сдельных расценок, а при повременной оплате - ниже двойных часовых ставок (окладов), либо предоставление равнозначного по продолжительности времени отдыха (ст.69 ТК РБ).

Таким образом, насколько незначительны гарантии для применения НВ? Если сверхурочное время ограничено конкретными предельными нормами его продолжительности и частотой применения, то неурочная работа ограничена словами «в случаях крайней необходимости» (постановление Совета Министров СССР от 29.08.1953 № 2295 «О режиме рабочего дня в министерствах, ведомствах и других советских учреждениях»), «при необходимости эпизодически» (ст.101 ТК РФ, ст.118-1 ТК РБ), «в особых случаях», «в отдельные дни» (в комментариях, учебниках и другой литературе). Эти слова полезны (особенно в качестве правовой нормы), но не более чем благое пожелание. Между тем неурочная работа, как и сверхурочная, выполняется сверх установленного и, следовательно, нормального рабочего времени, определенного ТК.

Приходится констатировать: продолжительность и частота неурочного рабочего времени юридически и фактически не нормированы. Речь не идет (и, считаем, не может идти) о правовом регулировании продолжительности неурочного рабочего времени на уровне сверхурочных работ. Да это и нереально, в частности, потому, что дорого обходится нанимателю. Неурочная работа - самостоятельный подвид дополнительного рабочего времени со своими особенностями и функциями, но это вовсе не значит, что в законодательстве о НРД нельзя использовать хотя бы отдельные элементы норм законодательства о сверхурочной работе. Кроме того, необходим какой-то минимум гарантий, а в новой ст.118-1 ТК их, к сожалению, нет (наши предложения по этому поводу изложены в подразделе «Нормирование неурочного времени». - Прим.авт.).

Юридическое основание применения НРД

В настоящее время юридическим основанием (далее - основание) применения НРД в Республике Беларусь пока еще служат специальные перечни работников с НРД. Включение в такие утвержденные в установленном порядке перечни занимаемой работником должности (профессии) означает признание за работником правового статуса НРД. В связи с этим у работника появляется обязанность выполнять в случае производственной необходимости работу в НВ, а у нанимателя - право требовать ее выполнения, если иное не предусмотрено законодательством и (или) локальными нормативными актами.

Под установленным понимается порядок, предусмотренный частью второй ст.158 ТК РБ и принятыми в соответствии с ней постановлениями Совета Министров РБ и постановлениями других государственных органов на основании постановления Совета Министров РБ от 04.04.2000 № 455 «О делегировании полномочий Правительства Республики Беларусь на принятие (издание) нормативных правовых актов».

Постановлением Совета Министров РБ от 27.07.2000 № 1154 утвержден Порядок предоставления и суммирования трудовых отпусков. Но в нем значительное место отведено регулированию НРД и, в частности, основаниям его применения.

Существует два вида перечней работников с НРД (далее - перечни или перечни работников). К первому виду относятся централизованные перечни - это перечни, утвержденные Министерством труда и социальной защиты РБ, отраслевым министерством и иным республиканским органом государственного управления, а также облисполкомом, Мингорисполкомом. Они обязательны для государственных организаций. Для негосударственных организаций, а также индивидуальных предпринимателей, являющихся нанимателями, централизованные перечни (с учетом наиболее близкой сферы их деятельности) носят рекомендательный характер.

Рассмотрим в качестве примеров некоторые перечни работников с НРД (подобные перечни были утверждены практически всеми республиканскими органами государственного управления. - Прим.авт.).

Перечень работников с ненормированным рабочим днем объединений, подчиненных Правительству РБ, утвержденный постановлением Министерства труда РБ от 14.04.2000 № 58 (с изменениями и дополнениями от 30.10.2000). Приложения 1 и 2 к данному документу включают категории работников соответствующих объединений и Белорусской железной дороги. Оба перечня структурированы по категориям работников в зависимости от их должностного положения и подразделения, в котором они заняты (например, руководители юридических лиц и их заместители; руководители функциональных и отраслевых структурных подразделений аппарата управления юридических лиц, внутрипроизводственных структурных подразделений и т.д.).

В приложении 3 к документу непосредственно определена продолжительность отпуска. Характерно, что приложение 3 имеет рекомендательный характер. Следовательно, в локальном перечне организаций может быть установлена конкретная продолжительность отпуска, выходящая за пределы рамок, предусмотренных приложением 3, как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения отпуска. При этом, если отпуск установлен в диапазоне «от и до» либо предусмотрен только его максимум, отклонения от минимума или максимума в локальных перечнях относятся на себестоимость производства.

Перечень работников с ненормированным рабочим днем в отрасли жилищно-коммунального хозяйства, утвержденный постановлением Министерства жилищно-коммунального хозяйства РБ от 24.04.2000 № 2 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 27 апреля 2007 г.), распространяется на работников организации данной отрасли независимо от их ведомственной подчиненности. В него включены руководители (167 наименований должностей), специалисты (64 наименования), другие служащие (19 наименований) и рабочие (водитель служебного легкового автомобиля). Для каждой должности определена конкретная продолжительность отпуска - от 8 до 14 календарных дней. Например, по должностям, названным в пп.33, 39, 44, 46-60 данного перечня, продолжительность отпуска составляет 12 календарных дней; по 60 должностям - 11 календарных дней. Конкретное определение продолжительности отпуска в этом отраслевом перечне (без диапазона), а также недостаточная его структуризация не оставляют места для локального регулирования продолжительности отпуска в коллективном договоре, и в результате учитывается только название должности, а не факторы, обусловливающие потребность в работе в НВ.

Второй вид перечней - это локальные перечни работников с НРД у конкретного нанимателя (организации или индивидуального предпринимателя). Такой перечень, как правило, прилагается к коллективному договору и принимается вместе с последним. Если коллективный договор отсутствует, локальный перечень утверждает непосредственно наниматель. При этом принципиальное значение имеет следующее: в государственных и негосударственных организациях непосредственным основанием применения НРД является локальный перечень, утвержденный в установленном порядке, и включение в него должностей (профессий) (п.2 и часть первая п.4 Порядка). Данное условие касается и индивидуальных предпринимателей.

В Порядке отсутствует норма, предусматривающая прямое действие централизованных перечней, а значит, при отсутствии в организации локального перечня работников с НРД все работающие в этой организации признаются работниками с нормированным рабочим временем, т.е. без НРД, и, следовательно, на них распространяется законодательство о сверхурочных работах.

Централизованные перечни являются исчерпывающими, т.е. расширять локальные перечни - вносить в них не предусмотренные централизованными перечнями должности и профессии - нельзя (часть третья п.2 Порядка). Однако локальные перечни могут быть уже централизованных: в них не обязательно переносить все должности из последних. В локальный перечень могут включаться лишь те должности, которые в данной организации по объективным производственным причинам предполагают необходимость периодически выполнять функциональные обязанности в НВ, т.е. сверх установленной нормы продолжительности рабочего времени (часть первая п.3 Порядка).

В приложенном к Порядку перечне категорий (групп) работников с НРД названа только одна профессия рабочих - водитель служебного легкового автомобиля. Причем имеются в виду водители, обслуживающие руководителя организации. Такой вывод вытекает из того, что в себестоимость включаются затраты на один служебный автомобиль. Все остальные профессии рабочих и младшего обслуживающего персонала государственных и негосударственных организаций, а также индивидуальных предпринимателей нельзя включать в перечни работников с НРД.

Такое категорическое утверждение основано на следующих аргументах:

1) в постановлении от 13.02.1928, положившем начало применения НРД, названы следующие категории работников, которым он может устанавливаться: административно-управленческий, технический и хозяйственный персонал, труд которых по условиям производства или по характеру их деятельности не всегда может укладываться в норму продолжительности рабочего дня; лица, рабочее время которых не поддается точному учету. Как видим, в числе названного персонала рабочих нет. Следовательно, изначально НРД не рассчитывался на рабочих;

2) в централизованных перечнях из числа профессий рабочих названы только указанные выше водители служебных автомобилей (то же в приложении к Порядку);

3) сама суть и назначение НРД не рассчитаны на рабочих, для которых работы сверх установленной продолжительности рабочего времени признаются сверхурочными со специальным регулированием, рассмотренным в предыдущем разделе.

Условие о работе с НРД целесообразно указывать в письменном трудовом договоре (контракте), но, разумеется, только в случае, если должность (профессия) включена в локальный перечень. В трудовом договоре (контракте) стороны могут также указать на неприменение НРД, предусмотренного локальным перечнем для должности (профессии), на которую принят работник.

Поскольку НРД - это условие труда, предусмотренное законодательством, включение в локальные перечни должностей (профессий) работников, которым устанавливается НРД, не требует коллективного или персонального согласия работников, занимающих эти должности (профессии). То обстоятельство, что названные перечни прилагаются к коллективному договору, вовсе не означает, что на НРД дали согласие соответствующие работники. Согласие не требуется и в случае, когда коллективный договор не заключается, а перечень утвержден нанимателем.

Вопрос о перечнях будет дополнительно рассмотрен в подразделе о компенсации за работу с НРД, поскольку компенсация касается продолжительности отпуска за НРД, определяемой теми же перечнями.

Ограничения применения НРД

Неурочная работа, как и сверхурочная, - исключение из общего правила правового регулирования продолжительности рабочего времени. И это исключение нуждается в конкретизации. Есть два способа ограничить применение НРД:

1) сократить в перечнях должности (профессии) работников с НРД;

2) запретить применение НРД для определенной категории работников, должности которых включены в названные перечни.

Далее речь пойдет о втором способе ограничения.

Нормативным правовым актом, которым введено второе исключение, притом впервые и, как нам известно, только в Беларуси, является упомянутый выше Порядок предоставления и суммирования трудовых отпусков.

Согласно п.6 Порядка НРД не устанавливается работникам: указанным в части второй ст.115 ТК РБ; работающим по совместительству; с неполным рабочим временем, за исключением случаев, когда стороны договорились о неполной рабочей неделе с полными рабочими днями; при сменном режиме работы; со сдельной оплатой труда. Приведенный перечень требует пояснения.

- К работникам, на которых распространяется часть вторая ст.115 ТК РБ, относятся, в частности, несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, в т.ч. те, которые учатся в общеобразовательном или профессионально-техническом учебном заведении и работают в течение учебного года по трудовому договору в свободное от учебы время. Бывают ситуации, когда 17-летний работник совмещает учебу в вузе с работой по трудовому договору, между тем вуз в части второй ст.115 ТК РБ не назван. Тем не менее и в таком случае НРД исключается, но на основании не п.2, а п.1 части второй ст.115 ТК РБ. Таким образом, всем работникам, не достигшим 18 лет, ненормированный рабочий день - используя медицинскую терминологию - «противопоказан», как и другим, названным в части второй ст.115 ТК РБ категориям работников: инвалидам I и II группы; занятым в зоне эвакуации (в связи с повышенным радиоактивным загрязнением территории), в т.ч. временно направленным или командированным в эти зоны (ст.327 ТК РБ).

Аналогичное законодательное ограничение относится и к работникам, указанным в части третьей той же статьи, занятым на работах с вредными условиями труда. Однако они не упомянуты в п.6 Порядка, что иначе как недоразумением не назовешь. Применение в этих условиях НРД неизбежно повлечет коллизию между перечнем, разрешившим НРД, и, следовательно, работу во внеурочное время, и частью третьей ст.115 ТК РБ, ограничившей продолжительность ежедневной работы. Это противоречие может быть разрешено на основании части четвертой ст.7 ТК РБ только в пользу работника и закона. Таким образом, запрет НРД по аналогии с п.6 Порядка должен распространяться и на работников, занятых на работах с вредными условиями труда, для которых установлено сокращенное рабочее время, а также на работников, имеющих особый характер работы (часть третья ст.115 ТК РБ).

- Недопустимость применения НРД для лиц, работающих по совместительству, обусловлена прежде всего законодательным ограничением предельной продолжительности времени работы совместителя (ст.345 ТК РБ), а также исходя из соображений охраны труда и здоровья.

- Согласно п.6 Порядка (в первоначальной редакции) лицам, занятым на работе неполное рабочее время, НРД запрещался независимо от способа уменьшения продолжительности рабочего времени: сокращения продолжительности рабочих дней, их числа в течение рабочей недели либо сочетания того и другого. Эти работники, естественно, утрачивали право на дополнительный отпуск за ненормированный труд. Данная правовая норма решением Конституционного Суда РБ от 22.09.2000 № Р-102/2000 «О порядке предоставления и суммирования трудовых отпусков» признана «не соответствующей в полной мере принципу социальной справедливости». Конституционный Суд предложил Правительству исключить из п.6 Порядка работников, занятых «на работе неполную рабочую неделю, но полный рабочий день, и вынужденных в отдельных случаях выполнять работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени». Постановлением Совета Министров РБ от 05.01.2001 № 10 были внесены необходимые изменения в Порядок. В результате из числа работников с неполным рабочим временем, которым не разрешается НРД, исключены лица с неполной рабочей неделей, но с полным рабочим днем. Им восстановлено право на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день, предоставляемый пропорционально отработанному в этих условиях времени.

- НРД, с нашей точки зрения, несовместим с любой разновидностью неполного рабочего времени, поскольку оно применяется только по соглашению между работником и нанимателем: они сами определяют продолжительность неполной рабочей недели, неполного рабочего дня, число рабочих дней в неделю. В такой ситуации привлечение работника нанимателем к работе сверх обусловленной трудовым договором продолжительности рабочей недели, в т.ч. и при полных рабочих днях, означает одностороннее изменение условия трудового договора о продолжительности неполного рабочего времени, что противоречит принципу, закрепленному в части четвертой ст.19 ТК РБ. Кроме того, нужно учитывать, что НРД рассчитан на полную норму продолжительности рабочего времени, а при неполном рабочем времени это условие не соблюдается. Допускаемая же НРД неурочная работа при неполном рабочем времени, включая неполную рабочую неделю с полным рабочим днем, лишает неполное рабочее время цели, ради которой стороны договорились о нем.

- Сменный режим работы также исключает НРД, поскольку предполагает последовательное выполнение в течение суток на одном рабочем месте двумя и более работниками одной и той же трудовой функции. Времени между сменами для неурочной работы как условия для применения ненормированного рабочего дня не остается.

- Несовместим НРД также со сдельной оплатой труда. Пункт 6 Порядка применим в основном только к служащим, поскольку у рабочих-сдельщиков его вообще не должно быть. Сдельная оплата возможна только при наличии норм выработки или обслуживания, а они рассчитываются на нормальную продолжительность рабочего времени.

Перечень категорий работников, установленный п.6 Порядка, изложен как исчерпывающий, однако с этим трудно согласиться. Так, ненормированный рабочий день запрещен работникам, занятым в зонах эвакуации (ст.327 ТК РБ), но очевидно, что запрет должен распространяться и на работающих в зонах первоначального и последующего отселения (ст.328 ТК РБ), а также с правом на отселение (ст.329 ТК РБ). НРД неприемлем, если у работника по распорядку установлен рабочий день больше 8 ч (например, 4 рабочих дня по 10 ч в неделю).

И все же в главном ограничение НРД, обеспеченное рассмотренным нормативным правовым актом, имеет прогрессивный характер. Принятие аналогичного акта в Российской Федерации повысило бы защитную роль трудового законодательства.

Учет фактически отработанного неурочного времени

Одиозная правовая категория НРД нуждается в существенной реконструкции и в первую очередь в части нормирования продолжительности и частоты неурочной работы.

Вопрос о том, можно ли ввести конкретные предельные нормы продолжительности и частоты для неурочного рабочего времени, достаточно проблематичный, но потребность в его решении назрела давно. Ответ на него следует искать комплексно, принимая во внимание все способы регулирования (имеющиеся и требуемые), но в первую очередь нужно решить проблему учета фактически отработанного НВ.

Как известно, за некоторым исключением учета отработанного НВ нет. Дело не только в сложившейся практике, но и в том, что ее дезориентирует законодательство своей противоречивостью.

В прежнем и ныне действующем трудовом законодательстве не было и сейчас нет правовой нормы, обязывающей нанимателей учитывать неурочную работу. Более того, согласно части пятой ст.133 ТК РБ в составе отработанного времени учитывается время сверхурочной работы и работы по совместительству; неурочная же работа там не указана (забыли или, может быть, не считают время неурочной работы рабочим временем?). Что же это за феномен? Похоже, что неурочную работу относят к общественной, не связанной с трудовыми отношениями и, следовательно, неоплачиваемой. Но, как известно, ТК РБ признает НРД с его неурочной работой юридической категорией (ст.158, а в ближайшем будущем и ст.118-1 ТК РБ). Неурочная работа регулируется в составе трудовых правоотношений Порядком. Нет никаких сомнений, что НВ как время выполнения работниками своих трудовых обязанностей может быть и действительно является рабочим временем. Исключение его из учета фактически отработанного времени не имеет не только юридических, но и социальных и экономических оснований, а кроме того, искажает статистику труда.

Теперь о противоречии. Несмотря на то что учет времени неурочной работы прямо не предписан законодательством, как это обязательно, например, для сверхурочных работ, необходимость такого учета косвенно вытекает из норм части первой ст.158 ТК РБ, согласно которой дополнительный отпуск за НРД предоставляется за работу сверх нормальной продолжительности рабочего времени, т.е. за работу в НВ. Минимальная величина последнего не регламентирована, но сам факт работы сверх нормального рабочего времени как основания для права на этот отпуск требует учета переработки. Тем не менее на практике не обращают внимания на часть первую ст.158 ТК РБ и ориентируются на отсутствие прямого требования об учете времени неурочной работы, в частности, в ст.133 ТК РБ.

Возможны два варианта решения проблемы учета НВ:

1) сохранить статус-кво (status quo);

2) ввести обязательный учет НВ: рабочих дней, в которых выполнялась неурочная работа, ее продолжительности, а также суммарной продолжительности неурочного рабочего времени за определенный учетный период.

Первый вариант потребует внесения изменения в часть первую ст.158 ТК РБ, т.е. возврата к формулировке ст.68 Кодекса законов о труде Республики Беларусь от 23.06.1972, согласно которой дополнительный отпуск за НРД предоставляется за сам факт НРД независимо от того, выполнялась ли неурочная работа или не выполнялась, а если выполнялась, то независимо от числа дней и продолжительности самой дополнительной работы.

Так этот вопрос и решен в новой редакции части первой ст.158 ТК РБ, вступающей в силу в 2008 г. В ней сказано: «Работникам с ненормированным рабочим днем наниматель… устанавливает дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью до семи календарных дней». Таким образом, часть первая ст.158 ТК РБ приведена в соответствие с названием этой статьи: «Дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день». Но обратимся к части первой ст.118-1 ТК РБ, пока еще не вступившей в силу.

В ней предусмотрено, что возможные в связи с выполнением работником с НРД работы за пределами установленной нормы продолжительности компенсируются предоставлением дополнительного отпуска. Налицо очевидное противоречие между нормами ст.118-1 и ст.158 ТК РБ. Согласно ст.118-1 дополнительный отпуск предоставляется за возможную неурочную работу, а в соответствии со ст.158 - за сам факт НРД, т.е. и при отсутствии работы в НВ. В результате противоречие осталось. С учетом нормы части четвертой ст.7 ТК РБ возникшая коллизия должна разрешаться в пользу работников. Кому же выгодна такая противоречивая ситуация?

Сложившаяся практика неприменения учета неурочного рабочего времени выгодна работникам с НРД, у которых его либо вовсе нет, либо она значительно меньше продолжительности полагающего дополнительного отпуска в рабочих часах. Таких работников с НРД большинство. При этом нельзя не учитывать, что полагающийся им отпуск предоставляется за счет фонда рабочего времени и к тому же оплачивается. Ясно, что фактически не обоснованный дополнительный трудовой отпуск - немалая потеря для нанимателей, а в государственном секторе - и для бюджета. Такова цена отсутствия учета НВ.

С другой стороны, отсутствие учета НВ противоречит интересам той части работников, у которых неурочная работа является регулярной и в часовом выражении за рабочий год значительно превышает сумму рабочих часов их дополнительного трудового отпуска. Нельзя также забывать, что неурочная работа не оплачивается даже в одинарном размере. Это выгодно нанимателю, но несправедливо в отношении работника с реальным НРД. Причем потери у него не только материальные - значительно уменьшается его законное ежедневное, еженедельное, ежемесячное и годовое время отдыха. В результате возникают проблемы как социальные, например, в семье, так и со здоровьем.

Отсутствие учета НВ исключает возможность даже минимального нормирования последнего, поскольку не учитывается не только продолжительность неурочной работы, но и рабочие дни, когда она выполнялась, лишаются смысла даже такие неконкретные ограничители, как «при необходимости», «эпизодически», «в отдельные дни» и т.п.

Без учета НВ становится правовой фикцией: выполненная работа - реальность, но поскольку время ее выполнения не фиксируется, оно как бы не существует, а раз его нет, то нет и выполненной работы. Такую правовую позицию иначе как дискриминацией работников, выполняющих неурочную работу, не назовешь. Сложившаяся нормотворческая и производственная практика, игнорирующая учет одного из видов дополнительного рабочего времени, несовместима с основными принципами правового регулирования продолжительности труда, а в целом, его охраны.

Основной практический вопрос состоит в том, есть ли реальная возможность учитывать время неурочной работы. Полагаем, что такая возможность есть и данный учет будет немногим сложнее учета сверхурочных работ.

Теперь рассмотрим второй вариант. В части четвертой ст.122 ТК РБ сказано, что учет сверхурочных работ должен быть точным и отдельным от учета установленного (т.е. основного) рабочего времени. Организация такого учета в ТК РБ не регламентирована, а следовательно, она решается на локальном уровне. То же необходимо и для учета НВ: он должен фиксировать рабочие дни, в которые выполнялась работа, и ее продолжительность. При этом для работников с НРД целесообразнее устанавливать суммированный учет НВ за рабочий год.

Сама же технология учета может быть разной, определяемой локальным регулированием. Например, стандартной, применяемой для учета установленного и сверхурочного времени. Этот вариант наиболее эффективен там, где он осуществляется с помощью автоматических счетчиков и другой специальной техники. Возможен учет по так называемым нормативам затрат, который используется, в частности, на транспорте. Допустим также письменный самоучет, например, за рабочий месяц, утверждаемый руководителем и вносимый в учетную документацию.

Полагаем, что обязательный учет НВ должен вводиться в качестве общего правила, из которого неизбежны исключения. Их необходимо конкретизировать.

Назначение и цели дополнительного отпуска за НРД

ТК РБ и ТК РФ, как уже упоминалось, предусмотрели один вид компенсации за НРД - дополнительный отпуск (далее - отпуск). Возникает принципиальный вопрос: можно ли рассматривать этот отпуск как возмещение потерянного работником с НРД части времени отдыха и неоплаченной неурочной работы? Утверждаем однозначно: нельзя.

Общее назначение и цель трудовых отпусков (основных и дополнительных) определены частью первой ст.153 ТК РБ (в ТК РФ аналога нет): отдых, восстановление работоспособности, укрепление здоровья и т.п. У дополнительных отпусков (ст.157-160 ТК РБ) помимо общих есть свои специальные цели. Они прямо не определены, но их можно сформировать исходя из названий упомянутых статей и назначения этих отпусков. Достаточно ясны специальные цели отпусков за работу с вредными условиями труда (ст.157 ТК РБ и ст.117 ТК РФ), за продолжительный стаж работы (ст.159 ТК РБ), поощрительных отпусков (ст.160 ТК РБ). Сложнее с отпуском за НРД.

Принимая во внимание нормы ст.158 ТК РБ, а также сложившуюся практику применения этой статьи, можно выделить три цели отпуска за НРД: 1) компенсация за работу сверх продолжительности установленного времени и, следовательно, потери работником части законного нормального времени отдыха; 2) компенсация не выплачиваемой работнику заработной платы за неурочную работу; 3) компенсация за саму возможность обязательной для работников неурочной работы, если она не выполнялась.

Первые две цели не соответствуют предназначению трудовых отпусков в целом и рассматриваемого дополнительного отпуска в частности по следующим основаниям.

Первая цель. Трудовой отпуск - самостоятельный вид времени отдыха со своими собственными характеристиками. Он предоставляется не вместо какого-либо другого вида времени отдыха (междудневного, еженедельного), а сверх него, дополнительно к нему. Поэтому отпуск за НРД не может и не должен восполнять потерянную часть времени междудневного отдыха в связи с работой сверх установленного (и, следовательно, нормального) рабочего дня и тем самым якобы компенсировать переработку. В качестве такого компенсатора отпуск теряет свою суть и не может даже называться отпуском.

Вторая цель. Сохранение среднего заработка за время трудового отпуска - его неотъемлемое правовое условие. Иное действующим законодательством не допускается. Наниматели обязаны неуклонно выполнять это требование, что прямо закреплено в ст.43 Конституции Республики Беларусь и ст.153 и 176 ТК РБ; в ТК РФ - это абзац пятый части второй ст.114. Из сказанного следует, что средний заработок за время трудового отпуска, в т.ч. и рассматриваемого, не может восполнять не выплачиваемую заработную плату за работу в НВ. Такая функция несовместима и с назначением и сущностью трудового отпуска.

Что касается третьей цели, то она, полагаем, в принципе оправданна. Сам факт возможности привлечения работника к работе в НВ, даже если она не реализована нанимателем, требует компенсации. Здесь ею может быть только дополнительный отпуск, но, конечно, минимальной продолжительности (например, не более 3 календарных дней).

О зарплате за неурочное время при НРД (постановка вопроса)

Сначала четко определим, является ли время неурочной работы рабочим временем? Вопрос кажется риторическим. Мы уже высказали свое мнение о том, что время неурочной работы является рабочим временем. Но, с юридической точки зрения, сомнение остается хотя бы потому, что в части второй ст.110 ТК РБ к рабочему времени, кроме установленного и, следовательно, нормального рабочего времени, предусмотренного в части первой ст.110 ТК РБ, отнесено время сверхурочной работы и работы в нерабочие праздничные и в выходные дни. НВ в части второй ст.110 не названо. То же самое имеет место в части третьей ст.133 ТК РБ, в которой в состав учитываемого рабочего времени отнесено время сверхурочной работы. О времени неурочной работы в части третьей не говорится. Сомнение усиливает также то, что на практике у работников с НРД учитывается день явки на работу и установленное (основное) рабочее время, а время неурочной работы вообще не учитывается и к тому же не нормируется и не оплачивается. Все это означает, что НВ как бы выносится за скобки рабочего времени - такого правового положения нет у других видов дополнительного рабочего времени, вот и получается, что НВ своего рода «гадкий утенок». Не лучше обстоит дело в ТК РФ (см.: ст.97, 100, 101 этого Кодекса).

Между тем в НВ есть все признаки и характеристики рабочего времени, как времени, в течение которого работник с НРД должен работать на нанимателя и выполнять на рабочем месте свои трудовые обязанности. Особенность только в одном, причем такая же, как и у времени сверхурочной работы: неурочная, как и сверхурочная работа, не планируется (и не может планироваться) правилами внутреннего трудового распорядка, графиком работ (сменности), поскольку и та и другая работа выполняется сверх установленного рабочего времени по мере необходимости.

Таким образом, неурочное, как и сверхурочное время, не может не быть рабочим. Только в данном случае речь идет не об основном (установленном), а о дополнительном рабочем времени. Иная правовая позиция по данному вопросу противоречила бы основным началам трудового права и означала бы дискриминацию работников с НРД.

Реальность того факта, что НВ - вид рабочего времени, требует поставить вопросы об устранении пробелов в правовом регулировании учета НВ, оплаты этого времени и нормирования его. Нужно обратить внимание и на то, что данные вопросы с большей или меньшей полнотой решены в отношении других видов дополнительного рабочего времени - сверхурочного, времени работы в праздничные и выходные дни, «безымянного» дополнительного рабочего времени для врачей (о нем см. ниже).

Необходимость и способы учета НВ были рассмотрены выше, здесь же речь пойдет об оплате НВ, разумеется, при условии введения его учета.

Дополнительный отпуск, безусловно, является компенсацией за работу с НРД, но он (отпуск), как отмечалось выше, не заменяет и не отменяет оплату за работу в НВ. Непризнание неурочной работы сверхурочной означает лишь то, что на работников с НРД не распространяются гарантии и компенсации, предусмотренные за сверхурочную работу. К заработной плате за работу в НВ это не имеет отношения. Отметим, кстати, что в двукратном размере оплаты сверхурочного времени (часть первая ст.69 ТК РБ) одна половина является заработной платой за сверхурочную работу, а другая - гарантийной выплатой за работу сверх установленной и, следовательно, нормальной продолжительности рабочего дня, если не предоставлено дополнительное время отдыха (часть вторая ст.69 ТК РБ), если, как его называют, отгул. Обратим внимание на то, что заработную плату нельзя смешивать с гарантиями и компенсациями.

В связи с этим рассмотрим производственную ситуацию.

Пример

Прораб предложил маляру выполнить в понедельник, вторник, четверг и пятницу по 2 ч в день сверхурочную работу, за что будет предоставлен отгул в пятницу следующей рабочей недели. Маляр согласился и эту работу выполнил. При выплате заработной платы бухгалтер предупредил маляра, что за 8 ч сверхурочных и за день отгула (8 ч) заработная плата не начислена, потому что в соответствии с частью второй ст.69 ТК РБ за работу в сверхурочное время по договоренности нанимателя с работником предоставлен другой день отдыха.


Возникает вопрос: правомерно ли начислена заработная плата? Ответ на него сводится к следующему: то, что заработная плата не начислена за день дополнительного отдыха - законно. Неправомерным является неначисление заработной платы в одинарном размере за часы сверхурочной работы. Гарантия здесь - второй размер выплаты, замененный дополнительным временем отдыха, но эта замена не отменила право на заработную плату в одинарном размере за отработанное сверхурочное время.

Приведенная ситуация с юридической точки зрения (а не фактической, к сожалению) полностью применима и к НВ. Это тоже рабочее время, а значит, любые гарантии и компенсации не могут заменить или отменить выплату заработной платы за его фактическую отработку. Рабочее время - мера продолжительности труда, притом наемного, и он остается в своем качестве только при условии его оплаты, т.е. выплаты заработной платы за фактически отработанное рабочее время (основное и дополнительное). Наниматель обязан ее выплачивать в силу абзаца четвертого ст.1, ст.55 и 57 ТК РБ. Сказанное вытекает из сущности трудового договора и трудовых правоотношений - такова юридическая логика. Она относится и к НВ.

Вывод один: за работу в НВ работнику с НРД полагается заработная плата как минимум в одинарном размере. В противном случае НВ утрачивает сущность рабочего времени и исключается из трудовых правоотношений как их неотъемлемый элемент, а это в свою очередь будет означать, что у нанимателя и работника нет субъективных прав и обязанностей в отношении неурочной работы. Иначе говоря, неурочная работа, за которую не выплачена заработная плата, не может считаться правовой категорией. Кроме того, нет правовой нормы, в которой прямо было бы сказано, что за работу в НВ заработная плата не должна начисляться. Что же это: самодеятельность практики или самоуправство?

И еще один аргумент: нельзя упускать из виду, что выплата заработной платы, тем более с надбавкой за значительную продолжительность и частоту неурочной работы, будет способствовать существенному сокращению нанимателем должностей с НРД, если в НРД нет реальной необходимости.

Речь идет об оплате учтенных часов НВ. Если учет его в часах невозможен или затруднителен (эти случаи следует конкретизировать), оплата возможна в виде дифференцированной надбавки в процентах к тарифной части зарплаты. Но надо не декларировать надбавку, включенную якобы в оклад или тариф, как практиковалось в 1920-1930 гг. (в дальнейшем и эта практика была прекращена), необходимо прямо называть ее и ее размер, как это сделано сейчас для водителей служебных легковых автомобилей.

Размер надбавки должен зависеть от фактически отработанного НВ в часах либо в нормативах предполагаемых, возможных и необходимых затрат НВ.

Реформирование правового регулирования отпуска за НРД

Можно ли (если будут введены учет и оплата НВ) отказаться от отпуска за НРД? Этот вопрос возникает, в частности, потому, что за сверхурочную работу, за которую выплачивается заработная плата и предоставляются дополнительные компенсации (части первая и вторая ст.69 ТК РБ), дополнительный отпуск не полагается.

Наша юридическая позиция состоит в том, что правовой статус НРД исключает компенсацию за работу в НВ пропорциональным уменьшением основного рабочего времени в другие рабочие дни или отгулами. Если такая возможность есть, то нет необходимости в НРД. Работнику просто вводится суммированный учет рабочего времени за определенный учетный период. Речь идет ведь о применении НРД не массово, как делается сейчас, а для узкого круга, главным образом для руководителей и отдельных специалистов. У них, как правило, нет возможности отсутствовать на рабочем месте все полные рабочие дни. Эти лица заняты все установленное рабочее время, а когда не хватает нормального, прибегают к дополнительному НВ, поэтому единственной компенсацией, дополнительной к оплате за работу в НВ, может быть отпуск за НРД, но существенно реформированный.

В первую очередь следует отказаться от определения продолжительности такого отпуска только в зависимости от уровня должностного положения работников. Необходим показатель, адекватный назначению рассматриваемого отпуска - компенсация за работу сверх нормального рабочего времени. По общему правилу это может быть продолжительность фактически отработанного неурочного рабочего времени (учтенного и оплачиваемого).

Ясно, что в таком случае работники с НРД, которые в течение рабочего года обошлись без работы в НВ, потеряют право на данный отпуск. С одной стороны, это оправданно: отпуск не заработан. Но с другой - у них оставался статус НРД, следовательно, наниматель мог привлечь их к работе в НВ, но не реализовал данное право, поэтому сам факт наличия НРД, полагаем, требует компенсации. Ею может быть только дополнительный отпуск. Причем его продолжительность должна быть сокращенной, например, не более 3 календарных дней.

Зависимость продолжительности дополнительного отпуска от величины НВ (при его почасовом учете за рабочий год) потребует изменения порядка предоставления такого отпуска. Предлагаем следующий вариант: отпуск за НРД предоставляется не в текущем, а в следующем за ним рабочем году и присоединяется к отпуску за этот год. Чтобы применять данный порядок, после его введения в первом рабочем году дополнительный отпуск за НРД не предоставляется, но он не пропадет, в т.ч. и в случае прекращения трудовых отношений с работником, поскольку ему будет выплачена денежная компенсация с учетом и этого отпуска.

Нормирование неурочного времени

Перейдем непосредственно к проблеме нормирования НВ. Ее можно решить только во взаимосвязи с оплатой за работу в НВ, условиями предоставления и продолжительностью дополнительного отпуска и, конечно, принимая во внимание возможность и способы учета НВ.

Нормирование НВ с учетом модели нормирования сверхурочного времени должно включать по меньшей мере предельное количество часов в течение рабочего года и максимум рабочих дней подряд, в течение которых работник может привлекаться к работе в НВ (частота), а также, желательно, предельное число рабочих дней в течение определенного учетного периода в рамках рабочего года (месяц, квартал и др.). Чтобы не повторять допущенную в части первой ст.122 ТК РБ неточность, необходимо конкретизировать понятие «год»: он может быть календарным, рабочим или другим. В данной ситуации, как и в случае, предусмотренном в части первой ст.122 ТК РБ, самым подходящим и точным считаем термин «рабочий год» в том смысле, в каком он употреблен в законодательстве о трудовых отпусках (ст.163 ТК РБ).

Целесообразно установить и так называемые пороги часов НВ, сверх которых к заработной плате за работу в НВ будет добавляться, а затем увеличиваться денежная компенсация (надбавка в процентах к окладу или тарифной ставке).

Положительное решение вопросов о существенном ограничении категорий работников с НРД, об учете и оплате НВ позволит осуществить нормирование НВ в сочетании с доплатой и дополнительным отпуском. Предлагаем, например, следующий вариант нормирования НРД.

Предельное количество НВ - 240 ч в течение рабочего года, что вдвое больше максимума сверхурочного времени. Такое соотношение обусловлено, во-первых, разным характером труда рабочих (преимущественно физический), для которых в качестве дополнительного рабочего времени предназначены сверхурочные работы, и руководящих работников, а также частично специалистов (преимущественно умственный труд), для которых предназначена в том же качестве неурочная работа; во-вторых, разными потребностями производства, организации труда, технологии и т.п. в работе сверх нормального рабочего времени (т.е. когда названным категориям работников периодически, а может быть, даже в отдельные дни не хватает установленной нормы продолжительности рабочего дня (основного рабочего времени) для полного выполнения своих функциональных обязанностей, не терпящих отлагательства).

240 ч делятся на два «порога» по 120 ч. Если неурочная работа не превышает 120 ч (первый порог), выплачивается заработная плата (доплата) в одинарном размере и предоставляется дополнительный отпуск пропорционально отработанному НВ.

Второй порог - 121-240 ч. Заработная плата (доплата) выплачивается в двойном размере за каждый час НВ, и предоставляется дополнительный отпуск максимальной продолжительности.

Частота работы в НВ - 4 ч в течение 2 рабочих дней подряд. Максимальное количество НВ в течение рабочего месяца - 24 ч.

В случае превышения указанных пределов неурочная работа может выполняться только с согласия работника. Выполнение работы в НВ по инициативе работника осуществляется только с разрешения (согласия) руководителя подразделения, которому это право предоставляется нанимателем. При этом в распоряжении и разрешении указываются день выполнения и продолжительность НВ.

В тех случаях, когда наниматель по условиям производства лишен возможности предоставить весь дополнительный отпуск за НРД, часть его (полагаем, за исключением хотя бы 3 дней) может быть с согласия работника заменена денежной компенсацией либо перенесена на следующий рабочий год, но не более чем в течение 2 лет подряд.

Действующее законодательство Республики Беларусь признает юридическим основанием правового статуса НРД включение в локальный перечень работников с НРД должности, занимаемой работником. В трудовом договоре (контракте) условие о НРД имеет информационный характер. Это значит, что условие о НРД может включаться в трудовой договор только в том случае, если должность (профессия) работника предусмотрена данным перечнем. Если в трудовом договоре НРД не указан, но должность работника содержится в локальном перечне, НРД действует. Такова пока юридическая реальность. В ст.101 ТК РФ предусмотрен только локальный перечень работников с НРД, тем самым работодателю дана неограниченная возможность определить круг лиц с НРД. Подобная правовая позиция не учитывает главное: НРД - это жестко ограниченное исключение из общего правила правового регулирования продолжительности рабочего времени. В Беларуси реализовать данное требование может только централизованный перечень, утвержденный Правительством. Перечень должен включать строго ограниченные категории работников и быть исчерпывающим. Отраслевые и тем более местные перечни, действующие согласно ТК РБ, следует исключить. В этом состоит суть первого нашего предложения.

Второе предложение. В трудовом договоре НРД может указываться только, если он предусмотрен локальным перечнем. Но наниматель должен иметь право выбора: включать или не включать в трудовой договор условия о НРД и в случае, когда должность работника предусмотрена локальным перечнем. Работник вправе соглашаться или не соглашаться с условием о НРД. Если он не соглашается, наниматель может принять это условие либо отказать в заключении договора. Таким образом, трудовой договор станет еще одним основанием установления НРД. По нашему мнению, до внесения изменений в ТК РБ в постановлении Правительства следует установить также обязательность учета, оплаты, максимальную продолжительность и частоту неурочного рабочего времени.

Учет и оплата НВ не превращает НРД в работу по совместительству у одного и того же нанимателя. Разница между НРД и совместительством останется прежней: неурочная работа выполняется не по второму трудовому договору, а по основному; она выполняется не систематически по распорядку, а в случае возникновения необходимости в ней; предельная величина НВ должна быть, считаем, значительно меньшей, чем половина месячной нормы часов при совместительстве и др.

Целесообразно также ввести наряду с обязанностью право работника с НРД выполнять в определенных случаях неурочную работу только с его согласия или по соглашению сторон (например, когда руководитель просит работника вернуться на работу в период междудневного времени отдыха, если продолжительность НВ превышает предельную его норму).

Вопрос о переименовании НРД актуален, но не является первостепенным. НРД доказал свою необходимость, неизбежность и важность. Он не примитивная, как представляет его действующее законодательство и вслед за ним научная, учебная и комментаторская литература, а сложная правовая категория, которая остро нуждается в исследовании и разработке на ее основе системного, обоснованного правового регулирования. Скорее всего, единое правовое регулирование для всех работников с НРД, как это сделано в отношении сверхурочной работы, неприемлемо. Потребуется классификация категорий работников с НРД и применительно к ней дифференцированное правовое регулирование.



20.08.2007 г.



Леонид Островский, кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник



Материал подготовлен редакцией журнала «Юрист»

Примечание 1. См. подробнее: Островский Л.Я. Трудовой кодекс Республики Беларусь. Постатейный комментарий.- Мн., Технопринт, 2000. - Кн.5. Ч.1.

Примечание 2. Известия НКТ СССР. - 1930. - № 13.

Примечание 3. Рабочее время и время отдыха : сб. норматив. актов. - Москва, 1986.

Примечание 4. Известия НКТ СССР. - 1928. - № 9-10.


От редакции: С 26 января 2008 г. в Трудовой кодекс Республики Беларусь от 26.07.1999 № 296-З на основании Закона Республики Беларусь от 20.07.2007 № 272-З внесены изменения и дополнения.

С 26 января 2008 г. постановление Совета Министров Республики Беларусь от 27.07.2000 № 1154 «Об утверждении Порядка предоставления и суммирования трудовых отпусков» на основании постановления Совета Министров Республики Беларусь от 10.12.2007 № 1695 утратило силу.

С 26 января 2008 г. постановление Министерства труда РБ от 14.04.2000 № 58 «Об утверждении перечней работников с ненормированным рабочим днем объединений, подчиненных Правительству Республики Беларусь» на основании постановления Министерства труда и социальной защиты РБ от 07.12.2007 г. № 164 утратило силу.

Популярные новости
Разное
Банерообмен
Курсы валют Национального Банка РБ
14.09.201415.09.2014
Евро 13560 13560
Доллар США 10490 10490
Фунт стерлингов 17046.77 17046.77
Российский рубль 279 279
Украинская гривна 808.37 808.37
Польский злотый 3232.27 3232.27
Японская иена 97.877 97.877
Статистика
Правовые акты по году принятия